BGH-Grundsatzurteil zum BGB-Vertrag: Grundsätzlich keine Mängelrechte vor Abnahme

17. Februar 2017

Der BGH hat mit seinem Grundsatzurteil vom 19.01.2017 (Az.: VII ZR 301/13) einen seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Jahr 2002 andauernden Meinungsstreit in der Rechtsprechung und Literatur geklärt.

1. a) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Jahr 2002 geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des BGH eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander. Ob dies auch für das neue BGB-Werkvertragsrecht ab dem Jahr 2002 gelten sollte, ist im BGB und in den Gesetzesmaterialien zur Schuldrechtsmodernisierung nicht klargestellt worden. Auch der BGH hatte diese Frage bislang ausdrücklich offengelassen.

Teilweise wurde in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hielt grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, es sei denn, dass der Unternehmer das Werk hergestellt und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert hat. Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gingen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind.

b) Der BGH hat nunmehr entschieden, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Zur Begründung führt der BGH an, dass sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme beurteilt, ob ein Werk mangelfrei ist. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das – so der BGH – mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können. Nach Ansicht des BGH können aber der Herstellungsanspruch und der Nacherfüllungsanspruch nicht nebeneinander bestehen.

c) Im Ergebnis muss sich der Besteller entscheiden, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen will. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht nach Ansicht des BGH hierdurch nicht. Zudem kann der Besteller – worauf der BGH ausdrücklich hinweist – die Abnahme unter Mängelvorbehalt erklären.

2. a) Allerdings ist nach Ansicht des BGH stets zu prüfen ist, ob eine Abnahme nicht ausnahmsweise entbehrlich ist. Der Besteller kann in bestimmten Fällen nämlich berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt. An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet.

b) Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht automatisch. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen – so der BGH – den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) grundsätzlich unberührt. Der Besteller ist somit berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den Nacherfüllungsanspruch noch geltend zu machen.

c) Ein anderes soll aber wiederum dann gelten, wenn der Besteller neben dem Verlangen nach Vorschuss ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen. Der Bestellter muss also endgültig und ernsthaft eine Nacherfüllung durch den Unternehmer ablehnen, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nach Ansicht des BGH nicht mehr zum Nacherfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren.

Hat der Besteller also die Abnahme des Werks wegen wesentlicher Mängel verweigert und will er wegen dieser Mängel einen Kostenvorschuss nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB durchsetzen, muss er künftig eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er weitere Arbeiten des Unternehmers am Werk unter keinen Umständen mehr zuzulassen wird.

Das Urteil des BGH vom 19.01.2017 (Az.: VII ZR 301/13) finden Sie hier.

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